FALLO SOBRE LA PRECAUCIÓN DEBIDA A POSIBLES CONTAMINACIONES CON ONDAS ELECTROMAGNÉTICAS A LA POBLACIÓN DESDE LAS ANTENAS DE TELEFONÍA CELULAR MÓVIL.

El siguiente fallo es de vital importancia en la lucha por evitar la contaminación ambiental a que se nos somete por la acción de las ondas electromagnéticas emitidas o retransmitidas desde las antenas de telefonía celular móvil.

Fue publicado en el Blog: www.filatina.wordpress.com donde cualquier persona podrá disponer de él, como documento para esgrimir para defender preventivamente su salud ante la imposición por compañías sin el debido reparo, de antenas en las proximidades de su vecindario, colegio o lugar de trabajo.

Poder Judicial de la Nación Rtro.S.III T.145f*56/60

///Plata, 25 de Octubre de 2.007.

AUTOS Y VISTOS: Este expediente n° 14.465- Sala III- caratulado: “AGUERO, Norberto y otros c/ Municipalidad de Cañuelas s/ Amparo”, procedente del Juzgado Federal N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría n° 7;

EL DOCTOR VALLEFIN DIJO:

I. Antecedentes.

1. La demanda.… promovieron acción de amparo contra el Municipio de Cañuelas, la Dirección Provincial de

Evaluación para el Desarrollo Sustentable, y el propietario y/o poseedor y/o tenedor del predio identificado catastralmente como: Circ.1°; Sec.B; Quinta 14; Fracción I; Parcela 1b, de la ciudad de Cañuelas, Provincia de Buenos Aires. En su carácter de vecinos del Barrio Rucanay, solicitaban por esta vía que “se prohíba la instalación” de una antena de comunicaciones perteneciente a Telecom S.A., toda vez que su puesta en funcionamiento sería nociva para su salud y el medio ambiente, impactaría visualmente y, desde el punto de vista material, se vería afectado el valor de sus viviendas. Expresan también que dicha instalación “en un barrio es

arbitraria”, debido a que no se encontraban cumplimentados los legales -impuestos a nivel municipal, provincial y nacional- para efectuarla. Declaran asimismo, que la radicación de la antena en el lugar previsto vulnera la normativa provincial que reglamenta la localización,emplazamiento y funcionamiento de las instalaciones

que generan radiaciones no ionizantes (como es el caso de la antena destinada a la prestación de servicios de telefonía celular), al ubicarse a “escasos 110 metros de un jardín de infantes”, dentro de una zona urbana. Por otro lado, señalan que el Partido de Cañuelas cuenta con una extensa zona rural, no muy alejada de la urbana en donde no generaría perjuicio la instalación de la cuestionada antena.

Por último, solicitó el dictado de una medida cautelar a los efectos de que “se prohíba la instalación de la antena de comunicaciones en el Barrio Rucanay”.

2. La medida cautelar dispuesta: El señor juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar requerida. Dispuso que “conforme lo peticionado decrétase la medida de no innovar, en cuanto al cese de la instalación de la antena de comunicaciones en el Barrio Rucanay”.

3. El recurso de apelación y los agravios. Contra esta decisión TELECOM PERSONAL S.A. interpuso recurso de apelación que fue concedido.

Se agravia, en sustancial síntesis, por no existir relación entre la medida dispuesta y el daño invocado por los actores, por resultar éste presunto y estar supeditado en su ocurrencia a que la antena se ponga en funcionamiento.

II. Consideración de los agravios.

1. los presupuestos para el dictado de la medida cautelar

1.1. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; además el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (”La Ley” 1996-C-434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en al necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables, la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 250 del Cód. Procesal, a los que se une un tercero, establecido en modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del Código de rito.

1.2. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (”La ley” 1996-B-732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (”La Ley” 1999-A-142).

Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (”La Ley 2001-D-65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202).

2. Regulación de la emisión de radiaciones no ionizantes.

2.1.Los posibles efectos nocivos para la salud que resultan de la exposición a campos electromagnéticos han sido contemplados por la normativa, especialmente la emanada de las agencias estatales de control y monitoreo ambiental, que han regulado tanto la localización, emplazamiento y funcionamiento de las instalaciones que generan emisión de radiaciones no ionizantes, como la frecuencia de dichas emisiones. Todo ello en el marco de los principios que impone la protección ambiental. En este sentido, la Resolución N° 202/95 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, aprueba el “Estándar Nacional de Seguridad para la exposición a radiofrecuencias comprendidas entre 100 KHz y 300 GHz” (art.1°), considerando “que los efectos biológicos de las radiaciones no ionizantes, radiofrecuencias y microondas con frecuencias entre los 100 KHz y los 300 GHz han sido ampliamente estudiados y requieren el establecimiento de Estándares Nacionales…”.

En el ámbito de Provincia de Buenos Aires, la Secretaría de Política Ambiental, ha considerado en su Resolución N°900/05, “que los efectos de las radiaciones electromagnéticas no ionizantes han sido estudiadas y requieren un adecuado tratamiento a nivel provincial; que es responsabilidad del Estado proteger a los ciudadanos mediante medidas preventivas contra los posibles efectos nocivos para la salud que puedan resultar de la exposición a los campos electromagnéticos; que estando el Derecho Ambiental caracterizado por un acento netamente preventivo, el principio precautorio busca garantizar un nivel elevado de protección del medio ambiente, especialmente en aquellos casos en los que los datos científicos disponibles no permitan una evaluación completa del riesgo”. Asimismo, en esta resolución se establece el procedimiento para otorgar autorizaciones de radicación de antenas fijándose además, límites en las frecuencias de exposición y prohibiendo su radicación en zonas cercanas a espacios verdes públicos, centros de salud, jardines de infantes, entre otros.

El Municipio de Cañuelas,por su parte, reglamenta la instalación de antena mediante el Decreto 303/02, luego complementado por la Ordenanza N° 2225/06.

Surge de las constancias de la causa, que tanto el Municipio de Cañuelas, como la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires, no hubieron autorizado la instalación de la antena, puesto que TELECOM S.A no cumplió con los requisitos y trámite legalmente establecido para efectuarla….

3. El principio precautorio.

3.1. En general.

3.1.1. Este principio -de aplicación, como se verá, en el ámbito del derecho ambiental por mandato legislativo- indica que todo daño a la salud o al medio ambiente debe ser evitado o minimizado a través de medidas de carácter preventivo y que, en aras de lograr dicha finalidad, la realización de ciertas actividades o empleo de determinadas

tecnologías cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea resuelta en su mayor parte (Fullem, Gregory D., “The precautionary principle: environmental protection in the face of scientific uncertainty” en “Willamette Law Review”, Spring,

1995, p. 495 y Applegate, John S., “The taming of the precautionary principle” en “William and Mary Environmental Law and Policy Review”, Fall, 2002, p.13).

Su configuración demanda la existencia de los siguientes elementos: 1) La existencia de incertidumbre acerca del riesgo, que debe ser serio y basado en información calificada (trigger, en el derecho anglosajón); 2) El transcurso de un tiempo que permita a la autoridad reguladora tomar aquellas medidas necesarias hasta tanto la situación de

incertidumbre se despeje (timing); 3) La existencia de una respuesta reguladora (response) y 4) La revisión de las medidas adoptadas en tanto la certidumbre científica se aproxime (iteration)(Applegate, John S., op. cit.). Aunque otras formulaciones sólo requieren la existencia de una situación de incertidumbre, la evaluación científica del riesgo y la perspectiva de un daño grave e irreversible (véase Andorno, Roberto, “El principio de precaución: un nuevo estándard jurídico en la era tecnológica”, en “La Ley” 2002-D-1326 y Cafferatta, Néstor A., “Principio precautorio y derecho ambiental”, en “La Ley”, ejemplar del 3-12-2003).

3.1.2. Debe distinguirse -punto que resulta gravitante en esta causa- este principio precautorio del llamado principio de prevención. Este último se dirige a un riesgo conocido que se busca precaver; aquél, a uno grave pero incierto. Con otra expresión, “el principio de precaución funciona cuando la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún científicamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la‘prevención’ y la ‘precaución’” (Andorno, Roberto, op. cit.).

3.2. Su regulación legislativa e internacional.

3.2.1. La ley 25675 lo ha adoptado en su artículo 4 al establecer que “cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente”.

Esta norma armoniza con varios tratados internacionales aprobados por nuestro país y con la “Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo” del 7 de mayo de 1992 -que contiene, en la materia, la más autorizada formulación del principio (Applegate, John S., op. cit., p. 13, in fine)- que lo consagra en estos términos: “Con el

fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la

degradación del medio ambiente”.

El principio, no obstante, se encontraba esbozado desde antes en la conocida como “Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano” de junio de 1972 -conocida como Declaración de Estocolmo (su texto, en Tamames, Ramón, Ecología y desarrollo. La polémica sobre los límites al crecimiento, cuarta edición, Madrid, Alianza Editorial, 1983, p. 217 y siguientes) – y ha continuado en instrumentos posteriores, como el “Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena”, aprobado el 29 de enero de 2000 en Montreal (Boutillon, Sonia, “The precautionary principle: development of an international standard”, en “Michigan Journal of Internacional Law”, winter 2002, p. 429).

3.2.2. Esta Sala -aún desde antes de la sanción de la citada norma- en armonía con el artículo 41 de la Constitución Nacional y el espíritu que inspiró su sanción (Rosatti, Horacio Daniel “Preservación del medio ambiente. Desde el interés difuso hacia el derecho-deber constitucional”, en A.A.V.V., La reforma de la Constitución explicada por los miembros de la Comisión de Redacción, Santa Fe-Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, p. 73, especialmente p. 81 y

siguientes) viene sosteniendo que en materia ambiental lo más razonable y beneficioso es prevenir antes que recomponer o reparar el posible daño a la salud o al medio ambiente (in re “Barrionuevo, Norma Beatriz”, sentencia del 3-5-2001; véase, también, in re “Municipalidad de Magdalena”, publicado en “La Ley”, Suplemento de Derecho Ambiental del 2-7-2002).

4. Aplicación de estos principios a las circunstancias del caso.

Como establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 202), sostiene la jurisprudencia (”Fallos” 306:2060, entre muchos otros) y enseñan los mejores autores, las medidas cautelares tienen como condición no la existencia del derecho sino la apariencia del derecho (vide Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, p. 83).

Pues bien, en este estadio preliminar de la causa y con apego a los principios singulares de aplicación a este pleito en razón de la materia, cabe tener por suficientemente acreditado que: a)en el predio identificado catastralmente como: Circ.1°; Sec.B; Quinta 14; Fracción I; Parcela 1b, de la ciudad de Cañuelas, Provincia de Buenos Aires, la empresa TELECOM S.A. inició obras tendientes a la instalación de una antena destinada al servicio de telecomunicaciones b) dicha instalación no cumplía con los requisitos necesarios para efectuarla ni había obtenido la autorización correspondiente; c) la zona en la que se inició la instalación es una zona urbana y poblada; d) en las cercanías a las obras de instalación de la antena funciona un jardín de infantes.

Estas circunstancias resultan – prima facie- suficientes para tener por acreditada la verosimilitud en el derecho necesaria para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.

III. Conclusión.

Surge en el caso, el inicio de obras tendientes a la instalación de una antena de telecomunicaciones en el predio identificado catastralmente como: Circ.1°; Sec.B; Quinta 14; Fracción I; Parcela 1b, de la ciudad de Cañuelas, Provincia de Buenos Aires, en un zona urbana-poblada y en las cercanías de un jardín de infantes incumpliendo con los requisitos necesarios para efectuarla y sin la autorización correspondiente -afirmaciones todas efectuadas con

carácter provisional conforme impone el estado procesal de la causa-. Considerando ello a la luz de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley 25675 que establece que frente a la existencia de un peligro de daño grave o irreversible -notas que cabe predicar de la situación fáctica que motiva la demanda- la falta de actualidad en cuanto al daño a

la salud que provocarían las emisiones de la antena aún sin instalar, no puede invocarse para postergar la adopción de medidas eficaces, se impone -como lo ha hecho el a quo- el cese de la instalación de la antena de comunicaciones en el Barrio Rucanay.

Así lo voto.

LOS DOCTORES NOGUEIRA Y PACILIO DIJERON:

Que adhieren al voto precedente. Por tanto, SE RESUELVE confirmar la resolución de fs. 66 que admitió la medida de no innovar en cuanto al cese de la instalación de la antena de comunicaciones en el Barrio Rucanay.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.Fdo.Jueces Sala III Dres. Carlos Alberto Nogueira.Carlos, Alberto Vallefín, Antonio Pacilio. Dra. Concepción di Piazza de Fortín. Secretaria.

Pablo Luis Caballero, Prensa FILATINA.

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